关于学习民事诉讼法中应注意的十大关系

发表时间:2017-03-20 15:45:18 文章来源:三思教育网 www.srssn.com

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常言道,水滴石穿。只要努力就会成功,但任何知识的学习和掌握都有一个事半功倍的问题,方法得当,就可以在消耗同样的时间,同样的精力的情况下学到更多的知识。又因为每一个学科的内容不同,知识构成有所不同,因此在学习这一学科的知识方面也就有其自己的特点,即使同为法学门类的各具体学科也是如此。作为程序法、基本法、部门法的民事诉讼法不仅不同于民事实体法,也不同于同为程序法的刑事诉讼法和行政诉讼法,但又与民事实体法有密切的联系,与刑事诉讼法和行政诉讼有诸多共性。今天,三思教育网小编为大家整理了学习民事诉讼法中应注意的十大关系,欢迎阅读。

  1注意程序法与实体法的关系

  在民事诉讼中存在两个法的规制,而这两个法的规制在性质上是不同的,规制的目的和价值要求在一定的范围内也有所不同(这是由法规制的性质所决定的)。一个是实体法——民事实体法规制,一个是民事程序法规制。尽管实体法规制和民事程序法规制在本质上都是一种“决定自由的前提”,在特定的领域中,只有权利人才能作出具有法律效力的决定;规定着“自由的界限”,权利人的决定自由以不损害第三人的权利为界限;规定着“自由决定的后果”,在通过法律行为实施的决定方面,民事实体法规制在具备必要前提的情况下,可以产生行为人欲期的法律后果。例如,对要约表示承诺,就可以使合同成立;在侵权行为和债务合同中在参与人之间产生一种法律关系,而法律关系又可以产生请求权和形成权。

  但民事实体法规制是在特定、固定的时空中对主体权利义务的规制,本身没有时序状态;尽管民事实体法规制也规定在不同的时间、状态下,主体的权利义务有所不同,但总体上仍然是对特定和固定时空关系的规制。与此不同,民事程序法规制是调整一种处于运动变化状态的关系,试图在运动变化中能够始终贯彻程序正义的价值要求或目标。民事程序法规制要考虑主体在程序中的正义判断,要考虑对立平等主体之间的均衡性,因此不同阶段的程序设计和规制都会有所不同。例如在异议被驳回时,应当给予主体以复议的机会,以使主体的不满得以吸收。民事诉讼的运动发展必然导致程序的初始状态与发展中以及终结状态的差异,如果没有差异,也就无所谓阶段性和运动态。

  民事诉讼法是程序法,是解决民事争议,实现实体法规范的一整套程序规范。作为一种解决民事纠纷的程序体系,包含若干主程序(如一审程序、二审程序、再审程序、执行程序等),也包含着一些起辅助作用的子程序或辅助性程序(如管辖异议程序、财产保全程序、先予执行程序、证据保全程序等等)。程序的特点是时序性展开,并具有一定的阶段性,因此把握民事诉讼中的程序就必须从时序性考虑,在头脑中形成阶段性的,时序展开的时空印象,把握每一个阶段中法律规定,以及诉讼主体的诉讼行为的法律效果。例如一审程序,是由起诉和受理、审理前的准备、开庭审理、判决等阶段构成的。一审程序中的起诉和受理阶段又是由起诉和受理的不同阶段构成的,还可以进一步将起诉阶段细化更具体的阶段。

  同时,民事诉讼法作为程序法也有自己特有的价值判断和规范要求,并不是完全依附于实体法的,因此特别要注意不要以实体法的思维和概念取代程序法的思维和概念。例如,实体法范畴中基于实体权利的请求与诉讼请求就有区别,是两个虽有联系,但又有区别的概念,如果将两者混淆,就将导致错误的发生,误认为没有实体权利的当事人便没有不能提起诉讼请求。实际上对于消极确认之诉(要求法院确认与他人没有法律关系的诉讼)而言,只要有诉的利益,没有实体权利的当事人也可以提起消极确认之诉。

  在理解民事诉讼法时,要密切联系实体法,但也要注意程序法的特点,避免以实体法的概念和思维教条地思考程序法的问题。例如,在对待如何强化人民调解制度的作用方面,人们就照搬了合同制度,这就是典型的实体法思维在起作用。最高人民法院于2002年发布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,该规定通过对调解协议效力的认定,使调解协议间接具有了强制效力。具体地说,人民调解协议的一方当事人如果不履行调解协议的,对方当事人不是像过去那样,就双方的民事纠纷向法院起诉,由法院对该纠纷进行审理并做出判决,而是就双方达成的协议向法院提起诉讼,法院直接对协议进行审理和裁判。如果协议有效,并应当履行的,法院做出协议义务人履行的判决。由于法院不再对“元纠纷”进行审理,而是就协议的合法性(“次纠纷”)进行审理,这就使得协议像合同一样具有了约束力。另外,将调解协议作为合同,也避免了法院对“元纠纷”的审理,对“元纠纷”的解决将涉及最初民事法律关系的事实认定问题,而对调解协议的审理只是涉及调解协议有效性和权利义务问题,实际上是一种形式上的审查,相对而言要简单得多。该规定的理论基础就是把调解协议作为一种民事合同,因为是合同,所以当事人按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除协议。尽管上述规定将调解协议作为合同,但调解协议与一般的合同有所不同:主要反映在以下几点:1.调解协议的目的是解决民事纠纷,而不是设定民事权利义务;2.一般合同中可以约定违约金,而调解协议不能约定不履行协议的惩罚措施;3.一般合同不需要当事人以外第三人的确认,而调解协议的生效需有调解组织的确认;4.一般合同一旦被撤消或确认无效后,其法律后果是恢复原状,如果造成损失的,将予以赔偿。但调解协议如果被确认无效,则“元纠纷”依然存在,当事人仍然可以就该纠纷提起民事诉讼。

  按照司法解释的规定,调解协议是一种合同,这就意味着人民法院在审理时将适用合同法的有关规定。但这样一来,必然产生诸多问题,例如,根据合同法的规定,合同存在撤消或无效原因的,当事人一方可以向法院起诉,要求法院撤消或判决合同无效。问题在于如果将调解协议作为一种合同,就可能发生当事人起诉要求法院撤消调解协议或判决调解协议无效的情形。法院撤消调解协议或判决调解协议无效的,实际上当事人之间“元纠纷”依然存在,当事人仍然可以就“元纠纷”向法院起诉(关于调解协议的裁判,当事人还可能申请再审,法院也可以在该裁判确有错误时提起再审。),这样必然导致纠纷解决的进一步复杂化,反而增加了纠纷解决的成本。

  学习民事诉讼法当然需要注意民事诉讼法关于各个程序的规定,注意有关民事诉讼程序的理论,总之,应当注意民事诉讼自身的特性,但另一方面,还必须注意民事诉讼法与民事实体法的联系,民事诉讼法与民事实体法有着密切的联系,因为民事诉讼法毕竟是实现实体法规范的程序规范,不可能离开民事实体法,必须反映民事实体法的内在精神。

  首先,民事诉讼法必须考虑民事实体法中关于民事主体对民事权利的处分的自由,给予当事人在诉讼中不仅能够处分实体权利,也同时给予程序权利的自由,因此民事诉讼法中也就必须体现民事实体法中同样的精神——自由处分,从而在民事诉讼法中确立处分原则以及辩论原则,如果离开民事实体法,没有真正领会实体法的精神,也就不可能真正领会民事诉讼法。正是基于民事主体对民事权利的自由处分,也就有了当事人起诉和撤诉的权利,提起上诉和撤回上诉的权利,诉讼与对方当事人达成和解或在法院主持下达成调解的权利以及在执行阶段与对方达成和解的权利等。正是基于处分原则,也就有了管辖中的协议管辖、当事人对程序的选择权(当事人对简易程序的选择权)等。

  其次,应当注意具体诉讼制度、理论与实体法制度和理论的关系。在民事诉讼中有许多制度和理论与实体法制度和理论是直接关联。因此,只有充分地理解和把握了实体法制度和理论才能正确认识民事诉讼制度和理论的意义,正确运用民事诉讼制度和理论。例如正当当事人的确定、法院主管、管辖、诉讼标的、诉讼保全、判决的效力、要件事实、证据的可采信、证明责任的分配等等。我们以判决制度中既判力理论为例说明程序制度、理论与实体制度、理论结合的意义。根据既判力理论,前诉法院已经确定的判决具有约束后诉法院和当事人的效力,即后诉法院在同样的判决事项上不得作出与前诉法院相矛盾的判决,前诉法院已经判决的事项,当事人不得再向法院提起诉讼要求裁判。理解既判力理论一方面涉及作为原则必须了解法院裁判的实体法律关系,了解诉讼请求事项与作为理由的实体法律关系之间的关系,否则无法应用既判力理论中关于既判力原则仅限于判决主文,而不涉及理由。诉讼请求为要求对方返还某物,但作为请求的理由可以是所有权关系,也可以是租赁关系等。另一方面,作为既判力约束原则的例外,在某些情况下即使该事项不是作为本案诉讼标的的法律关系,法院的判断也同样具有既判力,例如抵消权的行使。在本案诉讼中,被告如果符合债的抵消条件的就可以在诉讼中行使抵消权。由于抵消是一种抗辩,而不是反诉,因此如果按照原则,原本法院对抵消权行使的判断是没有约束力的。但是如果判决中关于抵消权的判断没有约束力的话,就可能发生虽已经在前诉中已经抵消,但行使抵消权的当事人在后诉中再提起已经抵消之债的债权之诉。

  再次,民事诉讼制度和理论具有实现实体法的工具性的一面,因此民事诉讼制度和理论也需要与实体法制度和理论保持内在的一致性。例如,诉的类型、判决的类型,就需要与实体法保持一致。与当事人的实体请求相一致,从而形成给付之诉、确认之诉、形成之诉,并又相应的形成给付判决、确认判断、形成判决,过去有的学者将形成之诉、形成判决称为“变更之诉”和“变更判决”,虽然只是称谓的不同,但反映出人们没有从实体法与程序法、实体法理与程序法理的一致性出发加以思考的缺陷。在判决的效力方面,又相应的具有执行力和形成力。因此,要能够充分地把握程序制度和理论,正确地加以运用必须学好实体法,注意与实体法的结合。

  2注意理论与实务的关系

  理论与实务的联系大概是每一个法律学科都应当注意的问题。民事诉讼法学也不例外,只有注意到理论与实务的联系,才能很好地理解民事诉讼理论,发现问题和解决问题。民事诉讼法学本身是一门与民事诉讼现实和经验事实密切相关的知识体系,而不是概念与概念之间的抽象的逻辑演绎体系,如果套用经济学家科斯的表达方式来讲就是,民事诉讼法学不是,也不应当是“黑板法学”。根据民事诉讼法学的特点,我认为在民事诉讼法学习中,理论与实务的联系中有以下几条路径:

  1.选择性地阅读各级法院公开的判例,分析判例中法院对具体程序问题的理解。通过这种阅读可以发现实务中法院对民事诉讼法法条的理解以及民事诉讼法原理的应用。学生们在学习中的一个问题就是不能很好或自如地将诉讼法的原理加以运用,因为在课堂讲授中不可能过多讲解各种实务情形的运用。而诉讼法原理与具体情形之间有一个对接和转化的过程。另一方面,通过阅读判例也可以发现问题,提出问题,判例与理论的不一致究竟是理解的错误,还是原理本身有问题。

  2.注意案例教科书中的案例分析。教科书可以分为两大类,一类是注重概念、理论阐述的教科书;另一类则是以个案阐释原理的教科书。两类教科书各有优点和长处。因此学生们在学习中,最好两类教科书都看,通过案例教科书中案例的阅读可以增强实感,有利对原理的理解。

  3.勤作案例分析练习。法律应用是一门技术和技能,案例分析就是法律应用的一种训练,也是需要练习才能很好掌握的技能。有的同学认为,我只要懂了民事诉讼的理论,我就知道了如何应用,其实这是一种误识,知道规定和理论并不一定会应用,如上述所说理论与应用之间有一个理论转化的过程,这个过程必须通过自己的实践活动才能领会。在案例分析中首先应当理清案例中的主要事实和基本关系,尤其是基本关系,然后确定基本关系的法律性质,这一点非常重要。例如,在确定是否为必要共同诉讼时,就需要在实体法上确定是否为共同共有关系,如果不是共同共有而是按份共有则可能因为当事人之间没有共同的权利义务,而不能形成必要的共同诉讼,也就不能适用关于必要共同诉讼的规则。

  4.注意民事诉讼实务运用的实际状况,了解实务操作的背景。实务操作的实际状况法条规定和理论往往存在差异和不一致的情形,因此需要注意这种差异的背景是什么,是什么导致了这种差异的存在?这里需要注意的是实务差异往往与司法政策的动态变化有关。

  3注意基本原则与制度的关系

  民事诉讼法的基本原则规定了民事诉讼法各具体规定的精神实质,是诉讼主体必须遵守的基本规范,基本原则指导着诉讼主体正确地适用民事诉讼法的具体规定。理论上,民事诉讼法的具体规定应当体现民事诉讼法的基本原则,是民事诉讼法基本原则的展开。因此,只有把握和理解了民事诉讼法基本原则才能正确适用民事诉讼法的具体规定。只有坚持从民事诉讼法的原则出发,才能在宏观上正确地把握民事诉讼具体制度。

  例如我们在认识上诉审理的范围时,就应当首先考虑民事诉讼基本原则——处分原则和辩论原则的要求,上诉人没有在上诉程序中提出的请求事项,法院就不能进行审理,并作出裁决,不能仅从查明案件事实的视角来看待上诉的审理,必须服从民事诉讼的基本原则。又比如,在如何认识撤诉的问题上,就存在着是对撤诉进行实质审查,还是进行形式审查的不同认识。实质审查就是看撤诉人的撤诉行为是否在实体方面的否定性事由——例如是否损害他人合法利益;相反,形式审查仅就撤诉人是否是起诉人,是否是在法律规定的期间提出撤诉,撤诉是否已经递交书面申请等等,而不考虑实体方面的原因。如果从民事诉讼的基本处分原则考虑,那么对撤诉审查就应当是形式上的审查,而非实体上的审查,因为撤诉是当事人对诉讼权利。

  4注意制度目的与制度运用的关系

  民事诉讼制度是一个“树”系统,系统中存在若干具有包容关系的制度分支,形成若干“制度群”。虽然每一个制度都有其制度设立的目的,但这些制度又不能与民事诉讼的基本目的相悖,因此理解和把握民事诉讼,理解和把握民事诉讼中各项具体制度不能离开民事诉讼的基本目的和各制度的基本目的。一旦离开制度的目的,我们在思考时就会陷于片面之中。

  以管辖异议制度为例。欲对管辖权异议制度做出正确的评估,必须从管辖制度的基本目的来加以认识,因为管辖权异议制度作为一个子制度和辅助性制度是管辖制度的组成部分,其应从属于管辖制度的目的。只有首先明确了管辖制度的基本目的,才能真正理解管辖权异议制度的价值所在。关于管辖制度的目的,从学界的主流认识来看没有什么争议,其价值或功能就是将不断发生的案件分配于已经给定的、处于一定区域的法院。管辖制度可以分为两大部分:级别管辖制度和地域管辖制度。“级别管辖是按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”,是一种纵向分配;地域管辖的作用则在于“确定同级人民法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限”,是一种横向分配。也就是说,无论级别管辖,还是地域管辖,其作用和目的都在于按照一定根据来分配第一审案件。所以管辖制度的实质就是一种分配制度。确定分配的根据主要包括三个方面:有利于当事人进行诉讼;便于法院审理和案件的执行;有利于维护国家主权。对于国内民事诉讼而言,国家主权的考虑自然相对消解;而当事人不在一地时,管辖总是对其中一方当事人进行诉讼更为方便的,只要可以选择,原告总是会选择有利于自己诉讼的法院管辖;所以此时确定管辖最重要的根据就是法院审理案件和执行案件的便利性,尤其是案件的执行方面,例如,对涉及不动产的案件由不动产所在地法院审理,就既方便当事人进行诉讼,又方便法院审理和执行。

  应当明确的是,管辖制度的设计并没有考虑,也不可能考虑如何防止司法地方保护主义的因素。司法地方保护主义的确在现实中存在,但并非对每一个案件都发生作用,其是否发生作用因地域、审理法官的个人意识和具体案件的情形而有所不同。尽管司法地方保护主义与民事诉讼所强调的平等原则相违背,严重地损害了程序正义的基本要求,应当努力消除和避免,但这却不是管辖制度所能解决的,试图通过改革管辖制度来实现防止地方保护主义的目标无疑是徒劳的。因为只要管辖法院为一方当事人所在的法院,而不是双方所在地的法院时,司法地方保护主义就可能发生作用——要么有利于原告,要么有利于被告。法律无法规定每一个案件都由当事人双方共同的法院来管辖,否则凡是当事人不在同一个省或直辖市、自治区的案件都只能由最高法院作为第一审法院来审理,而这显然是不可能的。有的人主张修改民事诉讼法关于“原告就被告”的一般地域管辖原则来防止有利于被告的地方保护主义,理由是该原则有利于被告,由于地方保护主义的原因,原告的权利很难获得保障。这样的设想似乎很有道理,但问题在于这一想法有一个预设的前提,那就是原告一定是权利人,而被告总是应当承担民事责任的有过错的那一方当事人,表面上看,这样一种观点甚至还可以获得统计学数据上的支持,例如我们可以假设,从以往的案件看,85%的原告都是权利人,相应的85%的被告都是责任人。但实际上,一旦按照这样的预设来改变管辖方面的规定,所谓“恶人先告状”的情形马上就可能大量发生,因为即使没有获得给付的权利,义务人也可以通过提起消极确认之诉,即当事人要求法院确认某种有争议的法律关系不存在来获得原告的诉讼地位。那么,此时的统计数据马上就会发生变化了,因为人们总是在根据已经给定的制度,按照自己的偏好和利益来调整自己的行为,而统计数据不过是这种调整后的行为的产物。前述统计结果的出现,也许正是“原告就被告”的原则下才催生出的相应数据。不仅如此,如果我们径直依据防止被告地方保护这一点来修正“原告就被告的原则”,那么该原则所考虑的其他因素就被完全否定了。如人们一般所认同的抑制原告滥用起诉权,以免被告受不当诉讼的侵扰;有利于法院审理,传唤被告参加诉讼,对诉讼标的物进行保全;便于法院进行调查;便于法院执行等等。事实上,司法地方保护主义对于抽象的当事人而言不过是一把双刃剑,只有针对个案的当事人才有“意义”。因此如果不解决司法地方保护主义本身的问题,而去修正管辖制度就只不过是在缘木求鱼;即使对级别管辖和审级制度的修正也许会产生一定积极的意义抑制司法地方保护主义,但要从根本上克服司法地方保护主义,仍只能通过司法体制的改革,实现司法独立,割断司法主体与地方利益的联系。

  5注意民事诉讼静态与动态的关系

  民事诉讼是一个动态的过程,从起诉、受理、开庭审理前准备、开庭审理、判决的一审程序到上诉、审理、裁判的二审程序,反映了一个渐次不断展开和变化的诉讼过程。另一方面,在每一个阶段,每一个阶段的时点上,诉讼又总是相对静止的,因此民事诉讼程序是一个典型静态与动态相互关联结合的形态,因此,在学习民事诉讼法时应当特别关注这一特性。以当事人为例,原告在起诉时所起诉的被告往往并非正当被告,原告自己也可能不是正当原告,而对于民事诉讼而言,只有正当原告和正当被告参加的诉讼在实体上才有意义。因此,对于非正当的当事人就应当予以更换,这就导致民事诉讼主体在起诉时与诉讼中或诉讼结束时的主体有所不同,即主体变更;除了主体之外,诉讼客体也可能发生变更,即诉讼请求的变更;甚至程序也有可能发生变更——从简易程序转为普通程序。

  正是这种变化的动态特点决定了不同阶段、不同时期,从主体到客体各个方面的不同特性。起诉时的当事人是形式上的当事人,但形式上的当事人并非没有程序上的意义,形式上的当事人具有判断管辖、确定诉讼系属的程序法意义。没有形式上当事人的概念,就无法确定管辖法院,法律中所规定的地域管辖中的一般原则——“原告就被告”就是指形式意义上的当事人。随着诉讼的发展,形式上的当事人就需要确定是否为实质上的当事人(正当当事人),即一般而言是否是本案实体权利义务争议的当事人,只有正确确定正当当事人的情况下,法院的实体判决才具有实质意义。

  事物的动态性导致了在不同阶段的事物的差异性,从形式上看是单一的、不变的事物,在运动中就发生了多样性,而这一点常常导致一些误识。比如关于证据的认识。在民事诉讼程序中我们给出的概念是单一的,不变的,但人们对证据的认识却又是动态的,而且法律或司法解释也在动态中来运用证据这一概念的。具体地讲,当事人所提出的证据、司法解释关于举证期限规定中的证据、法院认定案件的证据其实是不同的。法院认定案件的证据是通过质证的证据,与当事人提出的证据以及举证期限所提出的证据是不同的,理论上法院认定案件事实的证据才是符合我们对证据特性界定。尽管当事人所提出的证据并非是法院认定案件事实的证据,但我们又不能否定其作为证据的意义,因为毕竟其中有一部分就可能成为法院最终认定案件事实的证据。因此我们也不能不把举证期间中交换的证据称之为证据。这些问题其实就是民事诉讼动态关系所致。只要把握了民事诉讼的动态性,这些问题也就不难以认识。

  不论形式上的当事人,还是实质上的当事人的判断,同时又是一种静态考察,只是阶段不同而已,静态考察需要把握静态中事物的性质,如果不将所要考察的事物置于静态之中,则无法进行定性的分析。通过静态的分析,确定形式上当事人和正当当事人的基本属性以及法律意义,以便加以区分。可以说在民事诉讼中所有概念和特征都是静态分析的结果。静态考察和分析使得我们能够比较清晰地认识事物的特性,注意到事物之间的区别和联系。但应当注意的是民事诉讼毕竟是一个动态的过程,因此需要在动态中去认识静态事物,从变化中看待诉讼关系,这样才不至于走上僵化和教条的歧途。

  6注意相近概念之间的异同关系

  民事诉讼法学理论是由若干概念所构成的,这些概念概括了民事诉讼法若干制度的基本含义,由于制度之间总是存在一定的联系,且联系的亲疏程度有所不同,这就使得有些制度相互间具有更多的共性,这些共性的存在就容易导致人们在学习时混淆不同制度、不同概念的特性,因此特别需要注意把握不同概念的之间的差异和共同点。在民事诉讼法中存在着许多具有相似性的概念,例如,给付之诉、形成之诉、确认之诉;证明力、证明标准、证明责任;证据的质证、认证等,且有的概念还具有一定的对应关系,例如,普通诉讼与必要共同诉讼;有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人;形式上的当事人与实质上的当事人;行为意义上证明责任与结果意义上的证明责任;既判力的主观范围与既判力的客观范围;判决实质上的确定力与判决形式上的确定力。

  要能够比较清晰地把握这些相近概念的区别,需要在学习中将相近概念加以比较,从细微之处找出它们的不同点。注意从制度的目的、制度构成、主体、程序、法律效果等方面来加以把握。通常在一些教科书里,会写明相近概念的差异、共同点以及相互的之间的联系,这样方便学习者把握,但我的建议是最好是自己去进行比较分析,找出他们的不同点和共同点,然后再与教科书的观点加以比较,这样有助于深刻的理解相近概念的差异。

  7注意民事诉讼法中一般与例外的关系

  在法律规范中总是存在着针对一般或多数情形的一般性规范和与一般或多数情形不同的少数情形的规范,之所以存在这两类情形是因为规范对象或事物的一般性和特殊性的客观存在,除了制度规范外,作为解释制度规范的理论也同样存在一般和例外的情形,其原因与规范的一般性和特殊性的存在相同。因此在学习民事诉讼法的制度与理论时特别要注意例外或特殊的情形,并理解形成特殊的原因的所在。

  例如,按照民事诉讼既判力的理论,只有对作为诉讼标的的事项所作出的裁判才具有既判力,但对于抵消的情形,即使对抵消债权行使的判断不是本案诉讼标的的事项,但法院关于抵消权行使的判断仍然具有既判力,作为抵消债权债务的当事人不得在后诉中对此再行争议。作为抵消权的判断就是既判力一般约束原则的例外或特殊情形。

  再比如,关于证明责任的分配,如果按照证明责任分配理论中的法律要件分类说的理论,主张权利存在的人应当对权利存在的法律要件事实承担责任。但是在某些情况下,考虑到如果一概按照这一原则分配将难以充分实现实体正义和程序正义,因此允许证明责任分配实现对原则的倒置,即证明责任原则的例外。这一例外在最高法院民事诉讼证据若干规定的第4条中有明确的规定,例如,该规定第三项就明确:因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任(证明责任);第八项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任(证明责任)。如果按照证明责任分配的一般原则,作为侵权案件,关于环境污染引起的损害赔偿案件应当由受害人就因果关系的问题承担证明责任,但基于环境污染案件的证据存在的特殊性,实现了证明责任倒置,倒置为加害人就自己的行为与损害结果之间没有因果关系承担证明责任。医疗纠纷的案件也是这个道理。

  8注意民事诉讼规范中确定性与不确定性的关系

  法律规范应当是确定的,因为它需要约束和指引人们的行为,从这个意义上讲,确定性是法律规范的基本要求和本质。民事诉讼规范也是如此,对法院和当事人以及诉讼参与人的行为规范应当是具有确定性的,即这些规范在内容上是具体的,可判断和可执行的。例如起诉的规范要求。对原告的起诉条件是确定的;对上诉人的上诉的条件是确定的;对不服生效判决申请再审的条件也是确定的。但也应当注意民事诉讼规范的确定性往往只是相对的,而不是绝对的,由于事物的复杂性,我们不可能将所有的情形全部加以确定,加以具体的规范。规范的确定性往往只有某些情形或原则上是确定的,这也是事物存在的性质和现实中确定与不确定的辩证关系所决定的。虽然事物的性质是由特定的概念加以确定的,但描述事物性质的概念又往往是不确定的,任何制度的规范又必须依赖于一定的概念加以确定。例如,民事诉讼中举证时限的规定中关于新证据的界定就是一例。按照民事诉讼举证时限制度的要求,只有所谓“新证据”才可以作为例外不受举证时限规定的约束,但何谓“新证据”呢?其中一个界定要求,须是“新发现”的证据,但什么叫“发现”,“发现”的对象是什么,是否是证据的价值?这些都需要加以界定,只要一个层次或某一个环节上存在不确定性,“新证据”的界定也就存在不确定性。再如,相对确定的当事人申请再审的再审事由中,关于“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”这样的规定,也同样存在何谓“主要证据”这一相对抽象概念的具体确定问题。

  当然,我们承认法律规范的相对确定性,并不等于否定法规范所有的确定性特性,否定规范的确定性,从而否定规范对行为主体的约束性,成为怀疑论者。在法律规范没有具体、明确的确定性时,适用相对确定性规范所需要的确定性就只有委任给审判人员,由审判人员根据案件的具体情况和自己对法规范内在的精神、规范的目的、原则的理解加以自由裁量,通过这种抽象约束下的自由裁量,使得规范具有确定性。

  在民事诉讼规范中存在不少具有相对确定性,而没有具体确定的制度和概念。例如,证明标准、新证据、证明力的大小、经验法则、诉讼保全的必要性等,可以认为,凡是需要通过审判人员自由裁量才能加以具体适用的规范都存在相对的不确定性。以证明标准为例,民事诉讼证明标准在理论一般认同为证明达至高度盖然性即为已经证明。但由于何谓“高度盖然性”是一个抽象的概念,因此,对于高度盖然性的判断就委任给审判人员,根据具体的案件情况加以判断。试图要给出一个清晰的、具体的、统一的判断标准几乎是不可能的。但虽然高度盖然性是不确定的,但确定高度盖然性的经验法则在一定程度上又是相对确定的,审判人员可以通过对具体案件中具体的经验法则来判断是否达到了高度盖然性的要求,审判人员总是在相对不确定和相对确定之间认定事实和适用法律的,这就是司法的辩证法原理。

  民事诉讼是若干诉讼主体参与相互作用的过程,在这一过程中形成了若干的法律关系。在这些法律关系中,最主要和最基本的法律关系是人民法院和当事人之间的法律关系。人民法院作为民事审判的主体对民事争议事实进行确认,并适用法律进行裁判,控制民事诉讼程序的发生和发展;民事案件的当事人是争议的实体法律关系的主体,是主张诉讼请求、案件事实和推动程序发生的主体。当事人通过行使诉权和诉讼权利与人民法院行使审判权相互作用,形成民事诉讼的基本运动方式。其他诉讼参与人,如证人、鉴定人、检察机关等主体与法院和当事人之间的关系都是依附于人民法院和当事人之间的基本关系。民事诉讼法的基本原则和基本规范也是以这一基本关系为规制对象的,因此在民事诉讼法的学习中应该把握人民法院与当事人之间的这一基本关系,从这一基本关系来认识民事诉讼。民事诉讼的基本模式或诉讼体制就是对这一基本关系的一种基本认识和归纳。如果没有从人民法院和当事人这一基本关系来认识,便无法从宏观视角正确、全面地认识民事诉讼,学习也将抓不住要领。

  9注意形式上民事诉讼法、实质上民事诉讼法以及司法习惯的关系

  民事诉讼法可分为“形式上的民事诉讼法”和“实质上民事诉讼法”,形式上的民事诉讼法,是指以民事诉讼法法典的形式规定民事诉讼程序和作用的法律,如我国现行的《民事诉讼法》;实质上的民事诉讼法,是指一切有关民事诉讼程序和作用的法律。实质上的民事诉讼法不仅包括了《民事诉讼法》法典,也包括其他法律、法规中有关民事诉讼的法律规范,从实际规范的作用来看,也包括了最高人民法院关于民事诉讼的若干司法解释性规定。形式上的民事诉讼法也称为“狭义的民事诉讼法”;实质上的民事诉讼法则称为“广义上的民事诉讼法”。在论文或其他论述中,如果没有特别指明时,“民事诉讼法”通常是指实质上的民事诉讼法。实质上的民事诉讼法实际上是一个开放的法律体系,会因为包含民事诉讼规范的新的法律的颁布,而不断得以充实和扩展,因此学习民事诉讼法的学生和老师都应当充分关注新的实体法的颁布,注意新法中的民事诉讼规范的内容。

  民事诉讼法典本身、其他法律中关于民事诉讼的规定以及各种司法解释是学习民事诉讼法所必须依据的法律文本,尤其是各种司法解释。由于我国法典的制定普遍存在比较简化的特点,因此许多实践中需要遵守的规范在法典中大都是比较原则性的规定,因此为了弥补这一缺陷,最高法院适时出台了许多调整民事诉讼关系司法解释规范,成为人民法院和当事人及诉讼参与人必须遵守的法律规范。因此在学习民事诉讼法除了注意《民事诉讼法》的法条之外,更要注意最高法院的各种关于民事诉讼的司法解释。虽然这些司法解释只是《民事诉讼法》的展开和细化,但也有一些关于民事诉讼的司法解释具有某些创设性,是对《民事诉讼法》规范的补充。在民事诉讼领域之中,最高人民法院的司法解释:①“意见”,如《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》②“规定”,如《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的通知》(1991年7月5日最高人民法院审判委员会通过)③“通知”,如《关于第一审离婚判决生效后应予出具证明书的通知》(1991年9月27日法(经)复﹝1991﹞5号)④“批复”,如《关于行政机关对土地争议的处理决定生效后,一方不履行另一方不应以民事侵权向法院起诉的批复》(1991年7月24日(90)法民字第2号)⑤“复函”,如《关于在民事诉讼判决生效前对因管辖权异议的裁定上诉后如何适用法律问题的复函》(1991年8月10日法(经)函﹝1991﹞82号)最为重要的司法解释有,《最高法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》、《最高法院关于民事诉讼证据的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等等。

  除了注意最高法院所发布的大量的司法解释之外,还有注意司法习惯,尽管从理论上司法活动应当按照《民事诉讼法》和最高法院司法解释,但是由于各地的情形的差异性和司法传统的影响,法院在进行审判活动时,依然存在着某些司法习惯,这些司法习惯有的对法律规范的补充,有的实际上也是对法律规范的变通,这是客观存在的情况,即时发达的法治国家这种情形也是存在,因此,作为学习和研究法律的人也应当注意,否则就会导致所学习的理论与实践的脱节。了解司法习惯对于我们全面了解我国民事诉讼是有好处的。

  10注意主要程序与附带程序的关系

  民事诉讼就是一个程序系统,是由若干程序所构成的,当事人双方就诉讼请求进行攻击和防御,法院对诉讼标的进行调查和审理的程序就是这个程序系统的主程序,而其他为该程序服务或起着辅助作用的程序就是辅助程序或次程序。一审中的普通程序和简易程序、二审程序和再审程序就是主程序,而财产保全程序、先予执行程序、证据保全程序、证据交换程序、证据收集程序、送达程序、强制执行程序等等则属于附带程序。其中财产保全程序和强制执行程序与判决的最终实现有直接关系因而是最主要的附带程序。

  区别主要程序和附带程序的意义在于,正确把握民事诉讼中主要程序与辅助程序的关系,注意主要程序和辅助程序各自不同的功能和作用。如果将民事诉讼视为一个时空关系的话,那么,以裁判争议为目的的审理程序,主要程序是贯穿始终的程序,所有附带程序都将围绕着主要程序展开,辅助程序是服从主要程序的。认识这一点对于把握和运用民事诉讼中的各种程序是很有意义的。以财产保全程序为例。财产保全程序是为了保证将来生效的判断能够得以实现,而对被申请人的财产进行保全的程序。在启动财产保全程序之后,法院将根据案件的实际情况对被申请人的财产采取冻结、扣押、查封等财产保全措施。一旦诉讼已经结束,申请人败诉,则毫无疑问应该解除财产保全措施,保全程序也就应当终结。只有在申请人胜诉,判决尚未执行之前,保全措施才有必要存在,保全程序也就没有终结。再比如,强制执行程序,强制执行程序的目的就是最终实现法院对民事权利义务争议的判决,是法院判决实现的手段,该程序并不裁决民事争议,因此在强制执行程序中,就没有法院与当事人就民事争议的调解,法院不能在强制执行程序改变法院所作出的判决,当事人之间可以行使除分权就权利义务的实现方式达成和解。

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